刑法修正案（十一）将洗钱罪中的“明知”予以删除，在为自洗钱入刑扫清障碍的同时，也对洗钱罪的主观认定产生了深层影响。考虑到自洗钱犯罪系上游犯罪的“本犯”对其犯罪所得及其收益所实施的掩饰、隐瞒行为，自洗钱犯罪主观要素的证明相较于他洗钱犯罪呈现出迥然不同的特征与难点，是影响洗钱罪规范适用的首要难题。因此，精准把握自洗钱犯罪主观要素特征与认定思路，对洗钱罪的理论研究与司法适用均具备极其重大意义。

  删除“明知”并未改变洗钱罪的责任形式。厘清洗钱罪的主观要件，是认定自洗钱犯罪主观要素的基础和前提。“明知”术语的删除对洗钱罪的主观要件产生了以下影响：

  第一，删除“明知”并未改变洗钱罪的主观要件系故意的基础事实。我国刑事立法在较多故意犯罪的罪状表述中使用“明知”一词，但是“明知”并非故意犯罪的标识。例如，虽然强令、组织其他人违章冒险作业罪的表述中含有“明知”字样，但该罪仍属于典型的过失犯罪。可见，使用“明知”一词的立法意图仅在于对特定行为对象的重申，不具有独立意义。所以，“明知”术语的删除不影响洗钱罪的主观方面。

  第二，行为人主观上具备“明知”仍然是洗钱罪成立的主观要件。首先，主观明知是刑法总则中犯罪故意的当然构造，洗钱罪作为故意犯罪，其犯罪的成立要求行为人具有主观认识，这是贯彻刑法责任主义的必然要求。其次，行为人对七类上游犯罪的主观明知是界分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的重要依据，倘若洗钱罪的成立不要求行为人对上游犯罪系法定的七类犯罪的主观认识，便无法对两罪做到合理区分。

  第三，“为掩饰、隐瞒”系犯罪故意的应有内容而非主观的超过要素。对于洗钱罪罪状中“为掩饰、隐瞒”的理解，存在主观的超过要素说与意志因素说之争。主观的超过要素，是指独立于犯罪故意中意志因素的主观心态，不要求有与之对应的客观事实。根据我们国家刑法关于洗钱罪的立法规定，“为掩饰、隐瞒”作为主观要件置于刑法条文的句首，此外，立法还明确列举了五种掩饰、隐瞒的客观行为方式，由此看来，“为掩饰、隐瞒”是法律规定的洗钱罪客观行为所对应的主观要素，不宜再将这一内容当作主观的超过要素。

  掩饰、隐瞒犯罪意图是自洗钱犯罪主观认定难点。鉴于自洗钱与他洗钱在犯罪主体和行为模式上均有所差异，二者主观要素的认定方式与标准也不一样。因此，有必要结合自洗钱犯罪的特殊构造，对其主观要素予以审视。

  第一，自洗钱犯罪的主观明知具有“不证自明”的特征。自洗钱犯罪中，行为人主观明知的证明难题较少。缘由在于，自洗钱行为人既是下游犯罪的实施者，也是上游犯罪的亲历者，必然会明知洗钱对象的性质及其来源，行为人实施自洗钱行为本身就建立在其对赃款具备主观明知的基础。因此，这就决定了自洗钱犯罪主观明知具有“不证自明”的特性，这是基于基础事实与待证事实之间的常态联系所作出的合理推论，是经验法则在刑事诉讼证明中的合理运用。

  第二，掩饰、隐瞒的犯罪意图是自洗钱犯罪主观认定的首要难题。刑法修正案（十一）将“为掩饰、隐瞒”置于洗钱罪的条文句首，从立法技术上突出了洗钱罪犯罪构成的主观要件。司法实践中，有的自洗钱案件被告人提出其不具有掩饰、隐瞒犯罪意图的辩解。例如，有的案件行为人将上游犯罪的所得及其收益用于购置黄金后，往往辩称其并非出于掩饰、隐瞒的主观故意，而仅是出于理财投资或者日常消费的意图。该类案件主观要素的司法查证颇为棘手，怎么样才能做到贯彻主客观统一原则的同时，不枉不纵地打击洗钱犯罪，需要慎重对待并对其进行深入探究。

  第三，单位自洗钱案件中掩饰、隐瞒目的的认定易产生分歧。对于部分单位使用内部成员的个人账户收取违法来得到的的行为能否认定为洗钱罪，实践中存在比较大分歧。尽管刑法第191条规定，提供资金账户是洗钱罪的行为方式之一，但出于账户结算的便捷或者交易相对方的要求，有的单位使用内部员工的银行账户收取经营款项，已形成一种习惯。如何区分该习惯与利用内部成员账户收取违法来得到的的洗钱行为，问题的核心仍在于掩饰、隐瞒目的的界定。

  第一，根据不同洗钱行为的特质进行类型化审查。不一样的洗钱行为中，“为掩饰、隐瞒”的主观认定存在一定差别。例如，将上游犯罪所得跨境转移至境外的行为，利用了金融机构之间不互通的特点以实现逃避司法机关查处和“漂白”非法资金的效果，基本能直接推断行为人具有掩饰、隐瞒的犯罪意图。而提供资金账户、将财产变现或者其他支付结算方式转移资金的行为，与日常资金处置行为易发生重合，仍需要结合其他间接证据做进一步的实质审查。

  第二，结合日常交易规则审查洗钱行为的异常性。对于与日常消费处分行为相近似的洗钱行为，要重点审查行为是不是满足一般的市场交易规则和伦理准则，具体包括：一是财产处置的行业规范，是否以明显不合理的价格收购或者出售财物；二是转移、处分财物的日常习惯，是否超出一般情形下个人和家庭的正常需求；三是财产处置的事由，有无存在“虚假债务”等情形；四是涉案财物的权利归属，是否将财物登记在他人名下等。存在前述情形的，可在允许反证的前提下，推定行为人具有掩饰、隐瞒的犯罪意图。

  第三，小额的日常消费行为排除掩饰、隐瞒目的。将餐饮、购买生活用品等小额日常消费行为排除在外，主要是考虑到餐饮、购买生活用品等是日常生活的必需行为，为社会观念所容许。另外，将赃款以转账方式存入自己银行账户，或是将涉案财物藏匿于住处、保险柜等，不宜认定为具有掩饰、隐瞒的犯罪目的。

  第四，结合单位的营业习惯认定掩饰、隐瞒目的。实践中，单位使用内部成员的资金账户收取违法收入的行为，原则上应当认定为具有掩饰、隐瞒的主观意图。但是，如果确有证据说明，单位的日常运营有使用个人账户结算的习惯，个人账户的资金也都用于公司、企业的经营活动，可以排除掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的主观故意。

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